1. 분묘기지권의 특성
타인의 토지에서 송장이나 유골을 묻어 놓은 분묘라는 공작물을 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘와 주변 일정부분의 토지를 사용할 수 있는 물권으로서 법정지상권의 일종이다.
일단 분묘기지권이 인정되면 토지소유자는 일정한 기준이나 원칙없이 하고 싶은 대로 분묘를 개장이나 이전하지 못한다. 단, 공공사업을 계획대로 수행하기 위한 토지수용에 위한 공공개발과 무연고 분묘에 대해서는 도지사의 허가를 받아 분묘개장 공고 후 개장할 수 있다.
2. 분묘기지권의 내용
분묘기지권은 토지의 사용권에 지나지 않으며 소유권이 아님을 명백히 하고 있다. 이미 설치된 묘지를 소유하기 위한 주변 일정한 부분 사용권이기 때문에 판례는 주변 부분에 새로운 분묘를 새로 설치하거나 설비한다거나 그 밖의 다른 목적을 위해 주변 토지를 사용하는 권한은 없는 것이라고 보고 있다.
가. 분묘기지권의 범위
분묘가 설치된 부분에만 권한이 미치는 것이 아니라 분묘의 수호와 제사에 필요한 주위의 땅도 포함된다는 것이 판례이다.
분묘의 소유자는 이미 설치된 분묘를 소유하기 위해서만 분묘기지권이 인정되기 때문에 그 밖에 다른 목적으로 토지를 사용할 수 없다. 그리고 토지소유자도 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 다른 공작물을 설치 할 수 없다.
나. 분묘기지권과 등기
분묘기지권은 등기되지 않아도 제 3자에 대항할 수 있는 관습법에 의하여 성립하는 물권이다.
다. 지료
토지 소유자의 허락아래 분묘를 설치한 경우에는 당사자 간에 지료에 관해 약속해서 정했으면 정한대로 하면 되지만, 약속하여 정함이 없을 때에는 무상으로 보는 것이 알맞다. 대법원에서는 지료에 대한 약속이 없는 한 지료를 청구할 수 없다고 한다.
라. 존속기간
학설과 판례는 분묘가 존속하고 분묘를 설치한 자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 동안 분묘기지권도 계속된다고 해석된다.
마. 분묘기지권의 소멸
평장, 암장, 가묘등 봉분이 없는 분묘나 합장이나 합봉을 하는 경우, 토지의 멸실, 분묘기지권에 우선하는 저당권의 실행에 의한 경매, 토지수용등이 있다.
3. 분묘기지권의 성립요건
가. 토지소유자의 허락을 얻어 분묘를 설치해야 한다
토지소유자의 허락은 지정하는 토지 위에 분묘를 설치해도 좋다는 것을 말한다. 토지소유자와 분묘기지권자와의 의견 일치에 임대차계약등이 없는 경우를 말하며, 그에 따른 계약이 있는 경우에는 그 계약의 이행이라 봐야 한다.
나. 취득시효
타인소유의 토지에 허락 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온하고 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여야 한다. 그 점유자는 일정한 사실상태가 일정한 기간동안 계속함으로써 법률상으로 토지의 지상권 유사의 물권을 취득할 뿐이며, 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다.
다. 분묘기지권 취득
자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 사람이 분묘기지의 소유권을 당장 처리하지 않고 나중으로 미루어두거나 분묘기지도 함께 이전한다는 특약을 하지 않고 토지를 타인에게 넘겨주는 경우에 분묘기지권을 취득한 것으로 본다.
라. 분묘 내부에 시신이 안장되어 있어야 한다.